Круглые столы по данной теме проводятся Палатой ежеквартально с участием представителей Прокуратуры г. Перми и Пермского края, Контрольно-счетной палаты Пермского края и г. Перми, Министерства финансов Пермского края, Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Пермского края, Контрольно-аналитического департамента г. Перми, Управления муниципального заказа г. Перми, Управления федерального казначейства по Пермскому краю, Государственной инспекции труда (Гострудинспекция) в Пермском крае (заочно), НИУ Высшая школа экономики в Перми.
Цель проведения таких круглых столов – выработка единых подходов к решению наиболее актуальных и проблемных вопросов в сфере закупок.
На апрельском круглом столе были рассмотрены следующие вопросы:
Практика применения профессиональных стандартов в сфере закупок товаров, работ, услуг.
Представители Государственной инспекции труда в Пермском крае не смогли присутствовать на круглом столе, однако направили свои письменные пояснения по актуальным вопросам применения профстандартов в сфере закупок. Копия запроса и копия ответа Инспекции прилагается к настоящему протоколу.
Проблемные вопросы планирования закупок в 2017 году. Правомерность осуществления закупок в отсутствие размещенного в ЕИС плана-графика. Необходимость полного соответствия плана-графика плану закупок. Должен ли план-график на дату утверждения содержать все позиции плана закупок.
1) Учитывая, что в соответствии с ч. 7 и 8 ст. 17 Закона 44-ФЗ план закупок формируется в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов (бюджетным учреждением, унитарным предприятием – при планировании финансово-хозяйственной деятельности), план закупок на дату утверждения должен содержать все закупки заказчика согласно объему финансового обеспечения, утвержденному и доведенному до заказчика.
2) Согласно ч.1 и 11 ст. 21 Закона 44-ФЗ план-график является основанием для осуществления закупок. Закупки, не предусмотренные планами-графиками, не могут быть осуществлены.
3) Суммы по плану-графику не должны превышать суммы, указанные в плане закупок. На дату утверждения план-график может не содержать все позиции плана закупок на очередной финансовый год. В этом случае закупки, не включенные в первоначальный план-график, должны быть включены в план-график по мере необходимости через внесение изменений в план-график с соблюдением сроков, установленных законодательством для внесения изменений в план-график.
Практические вопросы осуществления «финансового» контроля в соответствии с ч. 5 ст. 99 Закона № 44-ФЗ. Как соблюсти сроки размещения информации в ЕИС при проведении «финансового» контроля (Письмо Казначейства России от 21.03.2017 №07-04-05/13-240).
С учетом изменений, внесенных в постановление Правительства РФ от 12.12.2015 г. № 1367 (ред. от 20.03.2017 № 315), данный вопрос в настоящее время потерял свою актуальность, т.к. контроль, осуществляемый в отношении информации, указанной в части 5 ст. 99 Закона 44-ФЗ, не препятствует размещению информации в ЕИС.
Целесообразность и достаточность заполнения декларации об отсутствии конфликта интересов при осуществлении закупок. Какие лица и сколько раз в рамках одной закупки должны предоставлять декларацию об отсутствии конфликта интересов (протокол заседания комиссии по координации работы по противодействию коррупции в Пермском крае от 10.10.2016 № 40-гс).
1) При проведении запроса котировок, запроса предложений, конкурса – декларацию заполняет каждый член комиссии по осуществлению закупок на заседании комиссии по рассмотрению и оценке заявок.
При проведении электронного аукциона - декларацию заполняет каждый член комиссии по осуществлению закупок на заседании комиссии по рассмотрению вторых частей заявок.
2) Возможные варианты заполнения декларации:
- при проведении каждой закупки на соответствующем этапе проведения определения поставщика (исполнителя, подрядчика) (см. п/п 1),
- декларирование отсутствие у члена комиссии конфликта интересов при осуществлении закупок указывается в должностной инструкции работника, выполняющего функции члена комиссии по осуществлению закупок (подпись работника в должностной инструкции свидетельствует об отсутствии такого конфликта),
- декларирование отсутствие конфликта интересов при осуществлении закупок отражается в Порядке работы комиссии по осуществлению закупок с указанием, что каждый член комиссии, ставя подпись в соответствующем протоколе заседания комиссии, декларирует отсутствие конфликта интересов (подпись члена комиссии в листе ознакомления с данным Порядком свидетельствует о его согласии с указанным условием)
Новые подходы к формированию требований к закупаемым товарам, работам, услугам (Решение Верховного Суда РФ от 9 февраля 2017 г. N АКПИ16-1287 «Об отказе в признании недействующим пункта 3 письма Федеральной антимонопольной службы от 1 июля 2016 г. N ИА/44536/16»).
1) Рекомендовать заказчикам при формировании требований к закупаемым товарам, работам, услугам:
- руководствоваться позицией Верховного суда РФ,
- руководствоваться письмом Пермского УФАС от 16.02.2017 № 01894-17 (прилагается к настоящему Протоколу)
Относится ли к сфере действия Закона № 44-ФЗ заключение МУП договоров на управление многоквартирными домами, в рамках которых на счет МУП поступают денежные средства от жителей для передачи их ресуроснабжающим организациям, осуществляющим обслуживание данных домов? Каким образом расходовать денежные средства, полученные от жителей и переданные ресурсоснабжающим и специализированным организациям, осуществляющим обслуживание дома по специфическим направлениям? Можно ли данные расходы считать не нуждами унитарного предприятия, а нуждами жителей и расходовать вне Федерального закона № 44-ФЗ?
Закон 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд. При этом статья 3 Закона не содержит понятия «государственные нужды» и «муниципальные нужды». Вместе с тем, согласно статьи 13 Закона 44-ФЗ заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов РФ и муниципальных нужд, а именно для:
1) достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами РФ (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования РФ), государственными программами субъектов РФ (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов РФ), муниципальными программами;
2) исполнения международных обязательств РФ, реализации межгосударственных целевых программ, участником которых является РФ, за исключением исполняемых в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи государственных программ;
3) выполнения функций и полномочий государственных органов РФ, органов управления государственными внебюджетными фондами РФ, государственных органов субъектов РФ, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.
Частью 2.1 статьи 15 Закона 44-ФЗ установлено, что государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями закона, за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ. Рассматриваемый случай не относится к исключениям, установленным пунктами 1, 2 указанной части 2.1 статьи 15.
Соответственно, прямого исключения рассматриваемого случая из сферы регулирования Законом 44-ФЗ не установлено.
С учетом требований Жилищного кодекса РФ, а также норм ст. 13 Закона 44-ФЗ вопрос требует дополнительной проработки.
Относится ли к сфере действия Закона о контрактной системе заключение МУП, тепловыми сетями которого пользуются ресурсоснабжающие организации, договора на приобретение тепловой энергии в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии?
Законодательством о теплоснабжении в РФ выделены разные виды договоров в данной сфере, в т.ч. «договор теплоснабжения», «договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь», «договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя».
Особенности заключения данных видов договоров установлены постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в РФ и о внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ (далее – Правила организации теплоснабжения).
Так, договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя между единой теплоснабжающей организацией (поставщиком) и теплосетевыми организациями (покупателями) в целях компенсации потерь заключается в порядке, установленном разделом IV Правил организации теплоснабжения, договор теплоснабжения – разделом III Правил организации теплоснабжения, договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя – разделом V Правил организации теплоснабжения.
Между тем, нормами Закона 44-ФЗ установлены случаи закупки у единственного поставщика только для заключения договора на передачу тепловой энергии (п.1 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ) и договора теплоснабжения (п.8 ч.1 ст. 93 Закона 44-ФЗ). Особенности заключения договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь Законом 44-ФЗ не установлены.
С учетом положений законодательства о теплоснабжении вопрос требует дополнительной проработки.
Каким образом, руководствуясь Законом № 44-ФЗ, МУП должно заключать договор аренды земельных участков, арендодателем которых является муниципальное образование, если статьей 93 вышеуказанного закона не предусмотрены закупки у единственного поставщика в случае аренды земельных участков?
Согласно позиции Минэкономразвития России действие Закона 44-ФЗ распространяется на отношения, связанные с арендой земельных участков (см., например, письмо от 17 мая 2016 г. N Д28и-1375).
Данная позиция находит подтверждение и в действующем законодательстве. Так, согласно п. 1 ст. 130 ГК РФ земельные участки относятся к недвижимым вещам (недвижимому имуществу). П. 1 ч. 1 ст. 1 Закона 44-ФЗ аренда имущества отнесена к сфере регулирования закона. При этом аренда земельных участков не входит в перечень исключений, установленный ч. 2 ст. 1 Закона 44-ФЗ.
Между тем, ч. 3 ст. 3 Земельного кодекса РФ устанавливает, что имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами. Так, в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 1 Земельного кодекса РФ единство судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
С учетом указанных положений Земельного кодекса РФ вопрос требует дополнительной проработки.
Принципы формирования лотов при проведении торгов. Что должно связывать эти лоты (схожие товары, работы, услуги, общее место выполнения работ, оказания услуг, поставки товара и т.д.).
Согласно части 6 статьи 24 Закона 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения конкурса или закрытого аукциона могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении, в документации, отдельно указываются объект закупки, начальная (максимальная) цена контракта и ее обоснование, сроки и иные условия поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Участник закупки подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.
При этом Законом 44-ФЗ не установлен принцип разделения на лоты.
Таким образом, в одном конкурсе могут быть объединены лоты с разными объектами закупок. При этом следует учитывать административную ответственность, предусмотренную частью 4.1. статьи 7.30 КоАП РФ за включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой.
Проект муниципального контракта (приложение к документации об аукционе) содержит информацию о возможности привлечения подрядчиком по письменному согласованию с заказчиком субподрядных организаций, обладающих в случаях предусмотренных законодательством лицензиями, иметь допуски, выданные саморегулируемой организацией (СРО), либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ. Правомерно ли при этом не устанавливать в извещении о проведении аукциона и в документации об аукционе требование о предоставлении участником в составе второй части заявки документов, подтверждающих соответствие участника аукциона требованиям, установленным п.1 ч.1 ст.31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (при наличии таких требований).
В соответствии с пунктом 4 ст. 3 Закона 44-ФЗ, участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала…, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя. Участие в закупках «группы лиц» Законом 44-ФЗ не предусмотрено.
Соответственно, согласно статье 31 Закона 44-ФЗ требованию, установленному в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, должен соответствовать сам участник закупки (п.1 ч.1 ст.31).
Правомерно ли устанавливать границы места выполнения работ, оказания услуг при осуществлении закупок конкурентными способами (расстояние от заказчика до места выполнения работ, оказания услуг в километрах, минутах пути на общественном транспорте).
Согласно пункту 2 ст. 42 Закона 44-ФЗ место доставки товара, являющегося предметом контракта, место выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, является обязательным условием извещения о проведении закупки.
Порядок указания данного параметра Законом 44-ФЗ не регламентирован.
Однако заказчикам следует учитывать, что «сужение» места оказания услуг через установления требований к максимальному расстоянию (в км, минутах и пр.) может привести к ограничению конкуренции участников закупок и нарушению требований Закона о защите конкуренции 135-ФЗ (см., например, Решение УФАС по Республике Татарстан от 13.03.2017 г. № 04-043890 по делу № 30-кз/2017).
Является ли применение метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) обязательным в случае применения иных методов (например, нормативного).
В соответствии с ч. 6 и ч. 7 статьи 22 Закона 44-ФЗ метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Использование иных методов допускается в случаях, предусмотренных частями 7 - 11 настоящей статьи.
Нормативный метод заключается в расчете начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основе требований к закупаемым товарам, работам, услугам, установленных в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона в случае, если такие требования предусматривают установление предельных цен товаров, работ, услуг.
В соответствии с пунктом 4.4 Методических рекомендаций…, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, нормативный метод может применяться для определения НМЦК (если цена товара, работы, услуги нормируется в соответствии с действующим законодательством РФ) совместно с методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка). При этом полученная НМЦК не может превышать значения, рассчитанного в соответствии с пунктом 4.2 настоящих Рекомендаций.
Соответственно, нормативный метод может применяться как самостоятельный метод, так и совместно с анализом рынка.
Однако при выборе метода обоснования НМЦК заказчикам следует учитывать, в том числе, принцип эффективности расходования бюджетных средств (ст. 34 Бюджетного кодекса РФ), согласно которому при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности).
Необходимо ли деятельность по осуществлению закупок указывать в уставах бюджетных учреждений. Встречаются подходы в актах муниципальных контрольно-счетных палат, о нарушениях в действиях заказчика, выразившиеся в отсутствии в уставе учреждения указания на полномочия заказчика по осуществлению закупок.
Действующим законодательством таких требований к уставам бюджетных учреждений не установлено.
Между тем, учитывая требования ч. 5 ст. 26 и ч.4 ст. 112 Закона 44-ФЗ с 01.01.2017 года каждый орган исполнительной власти Пермского края, каждый орган местного самоуправления обязаны принять решение об осуществлении полномочий заказчика данными органами, их территориальными органами или учреждениями (при осуществлении данными органами функций и полномочий учредителя учреждений) способами, установленными в пунктах 1-4 ч. 5 ст. 26.
Таким образом, осуществление полномочий заказчика должно быть зафиксировано в соответствующем правовом акте органа исполнительной власти или муниципального органа (приказе, распоряжении и т.п.).
Необходимость оформления отдельного экспертного заключения при проведении экспертизы силами заказчика (без привлечения сторонних экспертов, экспертных организаций).
Законом 44-ФЗ необходимость оформления такого заключения не установлена.
Между тем, заказчикам следует учитывать, что у заказчика есть право утвердить своим правовым актом «внутренний» порядок проведения экспертизы силами заказчика. И если указанным порядком предусмотрено оформление отдельного экспертного заключения, то данный порядок должен применяться при проведении приемки продукции в ходе исполнения контракта.
Так же в указанном «внутреннем» порядке можно предусмотреть, что если заказчик не привлекает экспертов, экспертные организации для приемки товаров, работ, услуг, документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, является оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке товара, работы, услуги.
Кроме того заказчикам следует учитывать правила статьи 312 Гражданского кодекса РФ, согласно которой (применительно к законодательству о контрактной системе в сфере закупок) поставщик (исполнитель, подрядчик) вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение контракта принимается надлежащим лицом (т.е. вправе потребовать предоставить документ, подтверждающий полномочия лица на проведение экспертизы и (или) приемки продукции (приказ о назначении лица для проведения экспертизы и (или) приемки), доверенность и т.п.).
В каких случаях возможно удержание обеспечения исполнения контракта в полном объеме (каким образом устанавливать данное положение в контракте).
По вопросу правомерности удержания обеспечения исполнения контракта (денежных средств) в полном объеме в случае нарушения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта единообразная практика в настоящее время отсутствует.
Так, согласно позиции Минэкономразвития России в случае неисполнения обязательств по контракту поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчик не возвращает обеспечение исполнения контракта, внесенное денежными средствами, на указанный заказчиком счет (например, письма от 19.08.2016 N Д28и-2160, от 30.12.2016 N Д28и-3558).
Суды при рассмотрении данного вопроса придерживаются кардинально противоположных позиций. Например, согласно Постановлению Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 N 17АП-15638/2016-ГКу по делу N А60-33162/2016, Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2016 N 09АП-52196/2016 по делу N А40-145742/16, «…ни положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, ни положениями Закона о закупках не предусмотрено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В силу ч. 4 ст. 329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства. Таким образом, … залогодержатель, в данном случае - заказчик, имеет право на удовлетворение из стоимости заложенного имущества в пределах существующих у него требований к должнику. Соответственно, удержание заказчиком всей суммы переданных ему в залог денежных средств при том, что его требования к поставщику составляют только сумму штрафных санкций, не основано на законе ...».
Между тем, в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2016 N 10АП-16713/2015 по делу N А41-43490/15 суд отразил совершенно противоположный подход: «… Поскольку обязательства исполнителя по поставке товара надлежащего качества по государственному контракту от 26.03.2015 не исполнены, основания для возврата перечисленных истцом в качестве обеспечения исполнения договора денежных средств отсутствуют… Вместе с тем, правовая природа обеспечения исполнения обязательства и отдельных видов обеспечения определена в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которой в ее взаимосвязи со статьями 34, 37, 42, 44, 45, 51, 96 Федерального закона N 44-ФЗ неисполнение без уважительных причин обязательства, обеспеченного внесением заказчику денежных средств, влечет для нарушителя неблагоприятные последствия в виде утраты предоставленного им обеспечения …».
Учитывая, что 17 ААС (апелляционный суд, который рассматривает дела по Пермскому краю) придерживается позиции не удерживать обеспечение в полном объеме, рекомендовать заказчикам не устанавливать в контрактах условий об удержании обеспечения исполнения контракта в полном объеме.
В соответствии с п. 7.1 ч. 1 ст. 31 Закона 44-ФЗ при осуществлении закупки участник закупки должен соответствовать следующему требованию: участник закупки - юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Что делать заказчику, если несоответствие данному требованию было установлено заказчиком после выбора победителя?
1) Если данный факт был установлен до заключения договора – применяется норма ч.9 ст. 31 Закона 44-ФЗ в части отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказа от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Если данный факт был установлен на этапе исполнения контракта – применяется норма ч.15 ст. 95 Закона 44-ФЗ в части одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
2) Заказчикам обратить внимание, что административные дела за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, возбуждаются только прокурором (ч.1 ст.28.4 КоАП РФ). При этом рассматриваются такие дела судьями (ч.1 ст. 23.1 КоАП РФ).
3) Уточнить в Прокуратуре Пермского края возможность соответствующих письменных запросов от заказчиков на предмет наличия/отсутствия дел в отношении участников закупок в соответствии со ст. 19.28 КоАП РФ.
Полный тест протокола размещен по ссылке.
Протокол предыдущего круглого стола от 28.11.2016 г.
По вопросам организации проведения курсов или семинаров обращаться по тел.: (342) 235-78-48 или эл.почте: zakupki@permtpp.ru, контактное лицо - Лаврова Екатерина Александровна.
Союз «Пермская торгово-промышленная палата» является ведущей экспертной и образовательной организацией в системе торгово-промышленных палат России по вопросам государственных и коммерческих закупок. Палата оказывает полный спектр услуг по вопросам применения Закона 44-ФЗ и Закона 223-ФЗ (консультационные и образовательные услуги, подготовка документов, организация закупок, защита интересов заказчика в ФАС и судах и пр.).
Ежегодно в Пермской ТПП проходят обучение свыше 500 человек, оказывается около 2000 консультаций, проводится свыше 40 семинаров, конференций, тренингов и пр. мероприятий по вопросам закупок.
При Пермской ТПП действует Пермское отделение Общероссийской общественной организации «Гильдия отечественных закупщиков и специалистов по закупкам и продажам» (ООО «ГОЗ», www.ooogos.ru).